Os rumos da substituição tributária do ICMS
Por Eduardo M.
Barreto e Philippe André Rocha Gail (*)
Fonte: Valor Econômico
Aquilo que
à primeira vista poderia ser encarado como uma medida de justiça fiscal,
benéfica aos contribuintes, é na realidade uma faca de dois gumes, na medida em
que o Fisco igualmente passa a ser titular do direito de exigir a
complementação do imposto.
Conforme amplamente divulgado pela mídia, o Supremo Tribunal Federal
(STF) finalmente pôs termo a uma discussão que se arrastava há anos e que
possui enorme relevância para a maioria das cadeias de produção/comercialização
de mercadorias oneradas pelo ICMS no Brasil.
Ao julgar o recurso extraordinário RE 593.849/MG,
aviado pela empresa comercial de combustíveis e lubrificantes Parati Petróleo
em face de decisão desfavorável do TJ-MG e no qual foi reconhecida a
repercussão geral, o Plenário do STF acabou por decidir, por maioria dos
ministros (7 votos a 3), que "é devida a restituição do ICMS pago a mais
no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva
da operação for inferior à presumida".
Mais do que representar uma guinada radical no entendimento
jurisprudencial até então prevalente, a referida decisão coloca em xeque toda a
lógica e, por conseguinte, a própria razão de ser da sistemática da
substituição tributária progressiva (ou "para frente"), como se verá
a seguir.
Aquilo que à primeira vista poderia ser visto como medida de justiça
fiscal, benéfica aos contribuintes, é uma faca de dois gumes
Ainda que a atribuição de responsabilidade pelo recolhimento do imposto
a terceiros que não o próprio contribuinte remonte aos anos 60 do século
passado, época em que vieram a lume os artigos 121 e 128 do Código Tributário
Nacional (CTN) e o Decreto-lei nº 406/68, foi somente nos anos 1990, quando
adveio a Emenda Constitucional nº 03/93, que os Estados passaram a lançar mão
dessa "ferramenta" arrecadatória.
A substituição tributária para frente foi pensada a princípio como uma
forma de racionalização e otimização da cobrança do ICMS em segmentos em que a
cadeia econômica é muito pulverizada. Na prática, consiste em atribuir a
responsabilidade pelo recolhimento de todo o ICMS incidente em uma cadeia
plurifásica a um só sujeito passivo situado no início da etapa produtiva, via
de regra o fabricante ou o importador.
Com isso, o Fisco teria o condão de, a um só tempo, coibir a sonegação e
reduzir drasticamente seu esforço fiscalizatório, posto que concentrado num
universo reduzido de contribuintes.
Desde então, todavia, o que se tem visto é um constante e progressivo
desvirtuamento do instituto da substituição tributária.
Se no início apenas alguns segmentos de atividades econômicas estavam
abrangidos pela sistemática, hoje em dia são raros aqueles que não se sujeitam
a ela, haja vista sua total banalização.
Além disso, o entendimento jurisprudencial que até então se emprestava
ao §7º do artigo 150 da Constituição Federal admitia o direito à restituição do
imposto pago antecipadamente sempre que o fato gerador presumido não se
verificasse na prática, não sendo possível, outrossim, a recuperação dos
valores pagos a maior nas hipóteses em que o fato gerador efetivamente
ocorresse, ainda que de forma distinta à presumida na etapa inicial do ciclo econômico
da mercadoria.
Com a recente mudança de posicionamento, o STF passa agora a admitir que
o fato gerador presumido não é mais definitivo, fazendo jus o contribuinte
substituído à devolução dos montantes recolhidos a maior pelo substituto (e a
ele repassados indevidamente via preço).
Aquilo que à primeira vista poderia ser encarado como uma medida de
justiça fiscal e bastante benéfica aos contribuintes, é na realidade "uma
faca de dois gumes", na medida em que o Fisco igualmente passa a ser
titular do direito de exigir a complementação do imposto nas hipóteses em que o
fato gerador presumido resultar em montante inferior ao efetivamente praticado
ao cabo da cadeia de consumo.
Essa prerrogativa do Fisco de exigir a diferença, somada às hipóteses em
que o próprio contribuinte pretender fazer valer seu direito à restituição do
imposto que lhe tenha sido retido (e repassado) a maior, certamente acarretará
um recrudescimento na fiscalização, no contencioso e na burocratização, com
efeitos deletérios para os contribuintes e para a própria administração
pública.
Explica-se: ao se atribuir consequências jurídicas e econômicas para o
contraste numérico entre o fato gerador presumido e o realizado, o esforço
fiscalizatório passará a se dar nas duas pontas da cadeia, qual seja, a etapa
de produção e a etapa de consumo, o que requer, (i) do lado do Fisco, um maior
contingente de auditores fiscais e/ou um aparato tecnológico mais robusto e
eficiente, onerando a máquina estatal, e (ii) do lado dos contribuintes, mais
obrigações acessórias (a exemplo da via crucis documental prevista na Portaria
CAT 17/99 do Estado de São Paulo) e um maior controle gerencial, o que em
última análise representa um inoportuno acréscimo nos assim chamados
"custos de conformidade".
Como se vê, fica completamente esvaziada de sentido a substituição
tributária, haja vista ter sido idealizado esse instituto justamente para
mitigar o custo e o esforço fiscalizatório.
Há de se aguardar ainda a reação dos Estados quanto ao supracitado acórdão
do STF, mas é certo que a substituição tributária para frente acabou de se
credenciar à condição de pauta da verdadeira reforma tributária, tão reclamada
por aqueles que pretendem um sistema mais justo e racional.
(*)
Eduardo Monteiro Barreto e Philippe André Rocha Gail são, respectivamente,
sócios-diretores do escritório Falcon, Gail, Barreto e Sluiuzas Advocacia
Empresarial
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Postado por Jo Nascimento às 05:45
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